如何从立法上解决执行难

" 最高人民法院在给中央的《关于解决“执行难”问题报告》中，将“执行难”归结为以下成因：被执行人难找、被执行财产难寻、协助执行人难求、应执行财产难动。为切实破解以上造成“执行难”原因，今年，中央政法委、最高人民法院为解决“执行难”，又开展了“清理执行积案专项活动”。这项活动的开展，无疑对解决“执行难”将起到一定的缓解作用。但是真正要从源头上解决“执行难”，还得从立法上加以解决。 一、利害关系有待立法进一步取舍 《民事诉讼法》第219条规定：“申诉执行的期限，双方或一方当事人是公民的为一年，双方为法人或其它组织为6个月”。上述期限从法律文书规定履行期间的最后一日算起。无正当理由超过申诉执期限的，人民法院不再执行。申诉期限届满后，权利人没有申请执行的，即丧失了申请执行的权利，但如果对方当事人在申请执行期限届满后，仍自愿履行义务的，不受当事人申请执行期限的限制。 首先，中国是有四千多年璀璨法律文化的国家，特别是封建法律文化在这片土地上扎根了二千余年，在儒家法律文化的熏陶下，形成“欠债还钱”的传统观念，这一观念，在稳定封建社会关系中发挥了重要作用。梁书文、回沪明、杨荣新在《民事诉讼法及配套规定新释新解》中认为本条立法的目的在于“促使权利人及时申请执行，督促义务人履行法律文书规定的义务，从而使法律文书规定的内容得以实现”。达到稳定当事人之间的法律关系，稳定社会的根本目的。 从实际效果看，特别是“执行难”引发的负面效应看，本条立法不仅没有从根本上达到维护社会稳定的目的，而且成为了危害社会稳定原因之一。其根本的不足在于不仅没有从传统上考虑“欠债还钱”是我国最本土、最传统法律意识，并且还对这种意识从立法上明文加以限制，这使得我国司法工作丧失了来自本土、传统文化的根基。我们大呼提高中国公民的法律意识，高喊要通过牺牲个案追求法治的同时，为什么不把贯穿中国各朝代符合中国国情的法律教义继承过来，而去移植不符合中国国情的外国法。 同时，在司法实践中，我们注意到，因为超过法定时间，当事人丧失请求法院强制执行的案件也不少，这里面有当事人交纳执行费困难；法官忘记交待申请执行期限的问题。但是，从一个方面讲，对法律文书确定的权利，在观念中造成了一个保护期，这是不合常理的。这对于权利人讲，如果案件标的小案件，自己能够承受，不会挺而走险，但是对于大标的案件，当事人能不铤而走险吗。这就为权利人寻求“私力救助”而不是公利救助敞开了大门，为讨债公司、私人侦探、拍卖法院判决书现象提供了滋生蔓延土壤，进一步还可能引发刑事犯罪。 美国罗.庞德在《通过法律控制社会》中讲道，最早设计的法院制度，是通过要求被害血亲放弃复仇行为和规定旨在确定事实的机械审讯方式，来调节并最终制止私人间的战争。如果现有的法律没有制止或不能很好制止私人间的战争，并且在纵使私人间的战争，那就是恶法，或者至少不是良法。 其次，从普通法系奉行当事人主义讲，民法要遵从当事人意愿，什么叫当事人意愿，中国有12亿人民，他们都是中国民法的当事人，他们在选择中国民法的发展方向最有发言权，那就是在中国实行了几千年并符合当代中国实际的“欠债还钱”等民法精点教义。 法国孟德斯鸠在《论法以精神》中也讲道，人类的理性所以伟大崇高，在于它能够很好地认识到法律所要规定的事物应该和哪一个体系发生主要关系，而不致搅乱了那些应该支配人类的原则。所以脱离中国国情，让法律精英们去选择中国民法发展方向，是不可取的，就是说即使移植外国民法时，至少也要把符合中国实际的精点民法教义融进去，这才不会破坏我们精心呵护几千年来支配中国老百姓的法律观念。 在中国司法传统里，官方文书如果赋予它的任务没有完成，它的效力是不会丧失的，特别是法律文书更是如此，设置一个申请人民法院强制执行期限，不但对权利人的权利没有得到法律终生保护，而且为义务人拒不履行义务提供了法律庇护，不符合中华法系对待法律文书的传统。我们宣传增强中国司法的权威，怕中国司法权威的尊严受到伤害，但是在立法上，我们就在破坏千年形成的司法权威，降低中国司法权威。 经过多年对中国法律文化的考察，无锡市中级人民法院法官徐振华在法官权益保障会上感慨地说：“中国现在所提及的法治，从制度到观念，从物质到精神，都彻头彻尾是西方的产物，并无本土的传统文化根基。这使得当代中国公民对法律的信仰普遍缺失，进而产生司法信任危机”。 最后，我们现在正在建设和谐社会，按辩证法矛盾论的观点，和谐社会也是一个充满矛盾的社会，只不过在和谐社会里这种矛盾能够得到最大的消融。按法律规定行使权利，履行义务是司法领域的要解决的最基本的矛盾。本条立法在解决矛盾关系时采取是促使权利人行使权利方式。 在中国，权利人行使权利，特别是金线、财物等权利一向是积极的，义务人履行义务才是消极的，根据这一现象，我们可以大胆这样设想，变债权人主动行使权利为义务人主动履行义务，在立法上可否创设这样的法条，在法律文书确定的权利不受时间限制的条件下，如果权利人不积极行使权利，义务人可以采取向法院等机关提存法律文书确定的义务（仅指钱物），提存费用由权利人承担。这样，不但权利人的合法利益能够得终生保障，对于义务人树立良好道德也是有益，而且符合中国老百姓传统法律观念。 有人会说，在所有强制措施使用完毕都不能使案件得到执结的情况下，再设置这样法条是否太理想化，但是，为解决“执行难”，构建和谐社会，应该推奉这样一条多益的法条。 二、对拒不执行人民法院判决、裁定罪的侦察权需要进一步划分 首先，原刑法157条规定拒执罪是：“对人民法院的判决、裁定拒不执行的，处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金”。新刑法第313对拒执罪的规定是：“对人民法院的判决、裁定有能力执行而拒不执行的，处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金”。其主要区别是看义务人的有无执行能力，只有有能力执行而拒不执行才能够成新刑法规定的拒执罪。 刘家琛主编的《新刑法条文释义》一书将有无执行能力定义为：是指根据人民法院查实的证据证明负有执行人民法院判决、裁定义务人有可供执行的财产或者具有履行特定义务能力。并进一步解释说，行为人在人民法院的判决、裁定生效后，为逃避义务，采取隐藏、转移、变卖、赠送、毁损自己财物而造成无法履行，仍应属于有能力执行。 最高人民法院给中央的报告中归结的“执行难”原因是“被执行人难找、被执行财产难寻、协助执行人难求、应执行财产难动”。这四项成因中，有两项关系到义务人有无执行能力问题。可见，有无证据证明义务人是有无能力是认定拒执罪的重要客观方面。 综上所述，表明将拒执罪由公安机关侦察有以下明显不足之处：其一，人民法院移交公安机关侦察的拒执罪案件已是查清了犯罪事实的案件，公安机关再行侦察，是大量浪费有限财政经费的重复劳动。其二、再行侦察等于推到人民法院查清的犯罪事实，为犯罪嫌疑人隐藏、转移、变卖、赠送、毁损自己财物而造成无法履行提供了时间，进一步加重了解决执行难。其三、再行侦察是在人民法院已发挥了所有强制执行措施和思想教育措施后进行的，公安机关再行侦察是大海捞针，无端消耗有限财政经费之举。其四，公安机关从内心不愿侦察拒执罪案件，公安人员侦察视线主要锁定在杀人、抢劫、盗窃等严重危害社会治安的刑事案件。其五，人民法院移交公安机关立案侦察的拒执罪的案件，是法官在执行中经过调查，事实已基本清楚案件，公安机关再行侦察是对法官的不信任，对法院的不信任，是对人民法院司法权威的怀疑，降低法院在人民群众的形象。其六，拒执罪的犯罪对象主要是义务人隐藏、转移金钱、财物等，基本不涉及技术问题，人民法院法官完全可以依据常识做出正确判决。 其次，《刑事诉讼法》第3条规定，对刑事案件的侦察、拘留、由公安机关负责。检察由人民检察院负责，审判由人民法院负责。同时《刑事诉讼法》第7条规定，人民法院、人民检察院、和公安机关进行刑事诉讼，应当分工负责，互相制约，以保证准确有效地执行法律。 从这两个法律条文我们不难看出，其一，在刑事案件中，公安机关处于第一位，人民法院处于底线地位。而拒执罪的情况却打乱了刑事案件由公安到检察再到法院的情况，变成倒序进行，破坏了正常的刑事案办案程序。其二，公、检、法三个机关互相配合、互相制约的条件是在正常司法程序前提下才能实现的，人民法院提前进入拒执罪，打乱了正常司法程序，在实践中容易发生互相扯皮、互相习难的情况，没有使拒不执行人民法院判决、裁定的人员受到及时追究。实践中，人民法院移送公安机关侦察拒执罪的案件，大多被公安机关高高挂起，锁进了铁皮柜。 最后，按拒执罪改为由公安机关立案侦察的立法本意，无非为了保障无罪人不受刑追究，害怕人民法院自侦自审，滥用司法权。从立法本意讲是无可厚非的。但是，从刑事诉讼法看，这样的先例不是没有的，检察机关对贪污贿赂等犯罪自侦自诉这么多年，效果不也是非常好。退一步说，即使人民法院在侦察，审判中滥了权利，犯罪嫌疑人也可通过上诉、申诉等权利加以解决，检察机关也可以对侦察行动进行监督。也是说，人民法院在极个案件上有自侦权和自审权，不但能及时打击犯罪，也将会对树立中国司法权威起到积极作用。综上所述，人民法院应当享有拒执罪侦察权，建议把拒执罪侦察权重划人民法院。 三、在执行立法上，应对债务人和债权人予以同等关注首先，正确理解对人的执行。广州大学法学赵刚教授在《对人执行之辩析与执行立法之完善》一文中讲道。1955年12月最高人民法院对《关于桦南县法院因执行债务案件羁押当事人致死案的检查报告》，1956年10月，最高人民法院在《关于各 "