基本案情：
原告诉称，原被告于1988年4月认识后曾以夫妻名义同居生活过，并于1989年举行结婚仪式，婚后生育一子。长期以来，原被告感情一直不和，常为生活琐事吵架，导致双方精神极为痛苦，无法共同生活，为此，双方自行协议“离婚”。不久又恢复同居关系，现原告请求法院依法解除双方的非法同居关系;判令小孩随原告生活，被告每月给付抚养费500元并分割夫妻共同财产。
被告辩称，原告在与被告同居时隐瞒了其已结婚的事实，而在同居生活后，原告经常嫖娼，目前他因又另找了一个女人，才提出解除同居关系。被告同意与原告解除同居关系，但要求小孩由被告抚养，原告按每月700元一次性付清抚养费;另要求原告赔偿被告精神损失30000元。
法院经审理认定，1996年10月，胡明德与周素梅经人介绍在四川省康定县认识并在未分别离婚的情况下同居生活，周素梅怀孕后二人分别与其原配偶离婚。 1997年10月8日，周素梅生育一子胡兵。1998年5月，胡明德与周素梅一起到成都务工。2001年3月，胡明德又与一康姓女子同居并为此与周素梅发生纠纷。另查明小孩胡兵一直生活在四川省泸定县，基本上由周素梅及其亲属在照顾。法院认为，胡明德与周素梅在未办理结婚登记手续的情况下以夫妻名义同居生活并生育一子，属同居关系，由于双方感情基础较差，现无法共同生活，双方均同意解除同居关系，本院予以批准。因非婚生子胡兵一人的具体情况，法院确定胡兵由周素梅抚养为宜，胡明德应根据子女的实际需要、当地的实际生活水平和各自的负担能力给付相应的抚养费。在抚养费的支付方式上，周素梅提出的一次性支付，因胡明德无此支付能力且不利于保护子女的合法权益，同时考虑到二人相距遥远，故本院判令胡明德一年支付一次。由于胡明德在与周素梅共同生活期间违反配偶间的相互忠实义务，与康姓女子同居，其违法行为是造成双方感情破裂的直接原因，周素梅作为无过错方，要求胡明德给予损害赔偿，理由正当，法院予以支持。胡明德于本判决生效之日起五日内赔偿周素梅2万元。在财产分割问题上，法院从照顾妇女、儿童利益的原则出发并考虑财产的实际情况和双方的过错程度，进行妥善解决。
广州离婚律师点评：
在本案中，原被告双方未形成婚姻关系。原告在双方共同居住期间又与他人同居不构成重婚或姘居，更谈不上对配偶忠实义务的违反。本案不构成离婚过错赔偿。若在同居期间，一方的违法行为损害了另一方的合法权利，受害人可以基于一般侵权制度要求行为人承担损害赔偿责任，但构成一个独立的诉讼，不应在解除同居关系之诉中解决。而法院却认为原告在共同生活期间违反配偶间的相互忠实义务，与他人同居，其违法行为是造成双方感情破裂的直接原因，从而判决原告给予被告损害赔偿。下面，笔者将着重分析离婚过错赔偿的要件、主体、方式以及过错赔偿的请求时间。
一、离婚过错赔偿的构成要件
要确定离婚过错赔偿的构成要件，首先要明确离婚过错赔偿责任的性质，是违约责任还是侵权责任。1791年法国宪法中曾规定“法律视婚姻仅为民事契约”，是人类历史上第一次将婚姻规定为契约。1804年《法国民法典》第146条规定：“未经合意不得成立婚姻。”从此，婚姻真正成为人作之合，婚姻契约的观念证实登上历史舞台。但是，婚姻不仅仅是婚姻当事人的自由合意，它从产生之日起，便承载了种族延续、经济互助、维系社会伦理秩序等社会功能，使它更多地成为一种伦理实体，一种重要的社会行为。过错配偶的违法行为不仅仅违反了配偶另一方对配偶利益的合理期待，损害了其合法权利，更损害了婚姻的社会功能，破坏了社会秩序。因此，将离婚过错赔偿责任确定为侵权责任更为合理、科学。
离婚过错赔偿责任既然是一种侵权责任，就应具备一般侵权责任的“四要件”，同时，离婚过错赔偿作为婚姻法上的一项特殊制度，也须具备特殊要件。
1、行为具有违法性。行为人违背婚姻义务的要求，实施了使配偶一方的人身、财产或配偶身份利益受到损害的法律所禁止的行为。但并非所有的违法行为都能引起离婚过错赔偿，《婚姻法》第46条将违法行为限定为重婚、有配偶者与他人同居、家庭暴力、虐待、遗弃家庭成员。
2、有损害事实。指过错方的违法行为导致婚姻关系破裂，从而使无过错方人身、财产、精神利益遭受损害。这种损害，包括财产损失，但最主要的是精神损害。
3、违法行为与损害事实间有因果关系。指过错配偶的重婚、虐待、遗弃、通奸、姘居等违反婚姻义务的行为，与婚姻关系破裂，夫妻离婚，从而给无过错方造成财产损失和精神损害之间，有因果关系。在判断财产利益的损失上，要坚持因果关系的证明，必须要有充分的证据证明，才能认定有因果关系。而在确定精神利益的损害时，只须确认配偶一方有婚外性关系或有虐待、遗弃等违法行为，就可以认定此种违法行为与无过错方配偶利益的损害事实之间有因果关系。
4、行为人主观上有过错。即行为人主观上故意违反婚姻家庭法律的规定，明知合法婚姻受到法律保护，合法的配偶身份利益不受侵犯，却实施该行为。实际上，这里的过错是推定过错，配偶一方实施重婚、通奸、姘居等婚外性行为，或实施家庭暴力、虐待、遗弃配偶一方本身，就具有违法的故意。
5、违法行为与离婚有因果关系。我国的离婚损害赔偿严格来讲，是离因赔偿。即因过错配偶的违法行为，导致婚姻关系破裂，离婚时，由过错方向配偶另一方承担赔偿损失的民事责任。离婚是离婚过错赔偿的前提条件，无离婚，就无离婚损害赔偿。有人认为，受害人要获得赔偿，就要以离婚为代价，似乎太不公平。笔者认为，这是对离婚过错赔偿制度的误解，受害人若不愿意离婚，完全可以在配偶因违法行为侵害其人身、财产权利时，通过要求其承担一般侵权责任来补救自己的权利，但绝不是离婚过错赔偿责任。另外，违法行为与离婚有因果关系，强调的是违法行为是离婚的主要原因，不要求是唯一原因。因为，离婚的原因是非常复杂的，婚姻关系的破裂往往不是一方所致，而是多方原因或互为原因。如果要求过错配偶的违法行为是离婚的唯一原因，则对受害配偶一方过于苛刻，也使这一制度形同虚设。
二、离婚过错赔偿的主体
(一)权利主体
离婚过错赔偿的权利主体，是指因配偶一方的过错而遭受损害的另一方配偶。因家庭暴力或虐待、遗弃而直接遭到侵害的配偶外的其他家庭成员可以单独提起侵权损害赔偿之诉，但不能成为离婚过错赔偿的权利主体。同居关系中，不具有配偶身份的当事人也不能成为离婚过错赔偿的权利主体。至于权利主体是否必须无过错，笔者在另一篇案例评析中进行了详细的讨论，在此不再赘述。
(二)义务主体
关于过错赔偿的义务主体，是仅限于离婚的过错配偶，还是包括插足的第三人，学术界争议不大。有人认为：“第三者介入他人婚姻，不仅侵害了婚姻当事人的配偶权，妨害了他人的家庭安宁，而且冲击了法律所保护的婚姻家庭制度。这实质上就是对法律的破坏和违反，因而，第三者的行为应当受到法律的否定评价。”因第三者插足导致离婚而使受害人造成精神创伤的，第三者也应承担赔偿责任。还有人建议，在《婚姻法》的法律责任中应补充规定，由于第三者插足而造成离婚的，在损害赔偿时，第三者应作为共同侵权人而负连带责任。笔者认为，离婚及离婚过错赔偿是配偶双方之间的纠纷，解决的是配偶之间民事身份及民事责任的问题，不宜将第三者的责任规定进来。另外，第三者插足与过错配偶方的过错是密不可分的，一个巴掌拍不响，通过离婚过错赔偿制度已足以警戒、惩罚过错配偶方，从而减少婚外性关系的发生。对于第三者的行为，更适宜以道德规范来调整，只有在第三者插足情节严重，损害重大时，才规定第三者的赔偿责任。而且，第三者的赔偿责任也不宜放在离婚制度中，应该放入民法侵权行为编中。受害人对第三者可另行提起侵权损害赔偿之诉。
三、离婚过错赔偿的方式
离婚过错赔偿，包括财产损害赔偿和精神损害赔偿。财产损害主要是指，因过错方的过错行为导致无过错方所持财产的减少，无过错方可能失去的利益，如双方共同经营或是可期待的利益，以及人身伤害所支出的医药费、治疗费等。财产损害赔偿，按一般财产侵权理论，实行全部赔偿原则。
精神损害赔偿不同于财产损害的赔偿，其目的不是为了填补受害人的财产损失，而是为了补偿、抚慰受害人受到伤害的心灵，同时在一定程度上对加害人予以惩戒。金钱买不了感情，但金钱能在一定程度上弥补婚姻中无过错方的损失，能够抚慰他们受伤害的心灵。精神损害具体是指，配偶身份的纯正和感情专一的精神利益受到严重的损害，排他的性生活利益受到损害，家庭暴力或精神压抑所致的肉体伤害或痛苦，以及名誉、人格尊严、社会地位等社会价值的贬损等。由于精神损害的无形性及其不可估价性特征，对精神损害赔偿的金额的确定，首先要依靠法官的自由裁量，法官在裁量精神损害的赔偿金额时，应考虑的法定因素有：侵权人的过错程度、侵权行为的具体情节、给受害人造成精神损害的后果以及精神损害持续的时间等。同时，法官也应考虑如侵权人的认错态度，当事人所在地的经济发展水平，以及配偶双方的个体特征等酌定因素。这些法定因素和酌定因素应该由立法予以明确规定。另外，立法上还应该根据我国的具体情况，确立相对明确和具体的标准，如规定精神损害赔偿的最高限额和最低限额等，以有效地对法官的自由裁量权加以限制，从而达到相对合理与公平。
四、离婚过错赔偿请求提出的时间
离婚损害是发生于婚姻关系存续期间的侵权行为，那么，违法行为发生后，受害人在婚姻关系存续期间，能否提出损害赔偿请求呢?新婚姻法没有明确规定，学者间争议较大。有人认为，如果非到离婚时，无过错方方可提出赔偿请求，此时，家庭已破裂，对维护家庭的稳定没有起到实质性作用。笔者认为，离婚过错赔偿的发生，必须符合其构成要件，包括其特殊要件，即违法行为导致离婚发生。在离婚之前，离婚过错赔偿便无从发生，在违法行为发生后，一方或双方不同意离婚的，受害人可通过一般侵权制度来救济权利，同样可以起到惩罚违法行为，补救合法权利的目的。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(一)》第30条根据无过错方作为离婚诉讼的原告或被告区分为两种情况：无过错方作为原告的，必须在离婚诉讼的同时提出离婚过错赔偿请求，在离婚诉讼时未提出，离婚后无过错方就丧失提起离婚过错赔偿请求的权利;无过错方作为被告的，若被告不同意离婚，可在离婚后一年内就此单独提起诉讼。若被告同意离婚，则既可以在离婚诉讼中向原告提出离婚过错赔偿请求，也可以在离婚后一年内单独提起诉讼。
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